平台经济领域反垄断正当时？——相关指南意见稿亮点解读

Original 余昕刚蒋蕙匡等中伦视界 2022-07-31

作者：余昕刚蒋蕙匡刘利柯徐浩哲

2020年11月10日，国家市场监管总局（“总局”）发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），这是总局今年公布的第八部反垄断指南（含征求意见稿），也是继汽车业、原料药领域之后又一部针对特定行业领域的反垄断指南[1]。总体而言，《征求意见稿》有以下亮点值得关注：

平台经济领域反垄断的监管对象不限于平台经营者，也包括平台内经营者等其他主体

如何利用技术、数据和算法成为评估垄断协议、市场力量、滥用支配行为、经营者集中救济措施的重要因素

算法合谋、轴幅合谋、最惠国条款等可能构成平台经济领域垄断协议

红包补贴、品牌屏蔽、“二选一”、“大数据杀熟”、搜索降权、流量限制、技术障碍等可能成为滥用支配地位行为的表现形式

涉及VIE结构的交易达到标准应当进行反垄断申报

未达申报标准的“扼杀式并购”可能受到反垄断调查

平台经济领域反垄断案件不一定需要界定相关市场

近年来，随着互联网平台企业对社会和消费的影响日益深入，全球各地反垄断机构正逐步加强对互联网平台企业的监管。例如，欧盟委员会曾对一科技巨头开出两张合计近70亿欧元的天价罚单[2]；美国众议院也成立专门委员会对四大科技巨头开展反垄断调查，发布《数字市场竞争报告》，其中大部分内容是针对大型平台的控制行为；美国司法部也于近期正式提起对某科技巨头的反垄断诉讼[3]。

中国作为全世界最大的互联网市场之一，涌现了大量领先的头部企业。随着这些企业的业务深入到各行各业和消费者生活的各个方面，其特殊的经营和投资行为，例如电商平台竞争中的“二选一”行为、商旅预订平台的“千人千价”等做法，也经常引起社会各界的热议。在欧美等地对科技巨头“动刀”的背景下，中国作为全球主要反垄断法域之一，对于国内互联网平台企业的相关行为如何监管也渐受关注。总局本次发布的《征求意见稿》结合平台经济领域的特点，吸收了国际最新反垄断理论和执法的先进成果，对该领域的相关反垄断问题提供了分析框架和思路，也对平台企业一些特定做法面临的反垄断风险予以提示和明确。

1、平台经济领域的反垄断指南规管哪些主体的行为？

《征求意见稿》开宗明义，指出其规管的是互联网平台经济领域的垄断行为。互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。据此，受规管的平台是指基于网络的平台，而不包括仅以线下方式开展活动的平台。但是，《征求意见稿》并未规定互联网平台必须是收费或者以营利为目的，其定义之重点在于应有多边主体参与，且其通过平台提供的载体进行交互。因此，不仅是电商等收费的平台应受到本规定的规管，很多对个人消费者来说免费的互联网平台，例如社交媒体平台等，也属于《征求意见稿》的规管对象。

其次，借鉴《电子商务法》的相关概念，《征求意见稿》明确平台经济领域经营者包括提供平台服务的“平台经营者”、在平台内提供商品或者服务的“平台内经营者”[4]、以及其他参与平台经济的经营者。值得注意的是，《征求意见稿》中列举的垄断行为，可能由平台经营者实施，亦可能由平台内经营者实施（例如下文中分析的“轴辐协议”）。

2、互联网平台的哪些行为可能受到反垄断重点监管？

《征求意见稿》基于《反垄断法》的分析框架，对互联网平台运营及并购活动中可能影响竞争的行为进行了全面梳理，其中不乏“二选一”、“大数据杀熟”等广受关注的平台经济领域中特有的行为，以及在互联网行业中越来越多见的“扼杀式并购（Killer Acquisition）”。尤其值得关注的是，《征求意见稿》第一次明确要求，中国市场特有的协议控制（VIE）架构相关的经营者集中行为达到标准亦应进行反垄断申报。可以预见这将对未来中国互联网市场的并购行为产生深远的影响。

《征求意见稿》对平台经济领域商业活动的监管思路，充分考虑了互联网企业尤其是平台经济的特点，参考和吸收了目前全球反垄断机构对大型科技企业监管的先进理论和实践。具体来说，《征求意见稿》对平台经济领域中常见的下列涉及垄断风险的行为提供了分析思路和合规指南：

2.1 垄断协议行为

《征求意见稿》中对平台运营中可能构成垄断协议的下述几类行为进行了列举和说明。这类行为不以平台经济领域经营者具有市场支配地位为前提。无论规模如何，平台经济领域经营者实施此类经营行为可能构成“垄断协议”，从而导致垄断风险。需要注意的是，《征求意见稿》允许在难以获取直接证据的情况下，通过间接证据证明垄断协议的存在，而经营者可以通过相反证据证明不存在协同行为。这一规定降低了平台经济领域垄断行为监管者和受害者的举证责任门槛，提高了对平台经济经营者的举证要求。

1）利用技术、数据、算法等进行合谋或限价：经营者通过相关技术、收集大量数据，并以特定算法影响平台使用者的使用行为，是互联网平台经济的一大特点。不同于其他方式的垄断协议的是，平台经济中通过这种方式对使用行为的影响具有很强的隐蔽性和自动性，很难察觉。但《征求意见稿》第一次明确指出，平台经济领域竞争者之间利用数据和算法实现协调一致行为，达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、联合抵制交易的，应被视为构成横向垄断协议，而通过利用数据和算法对价格进行“自动化设定”“统一”或者“直接或间接限定”的，应被视为达成固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议。这充分考虑了互联网平台的特点，不强求形式而基于垄断协议的实质进行分析，对互联网平台经济行为有很强的指导意义。

2）轴辐协议：平台经济领域的“轴辐合谋”，是指由互联网平台（即为车轮上的“轴”）组织或协助，或因其行为而导致的，具有竞争关系的平台内经营者（即为车轮上的“辐”）之间达成的具有横向垄断协议效果的“合谋”行为。这一行为不要求存在平台内竞争者之间直接的合谋和协同，而是通过平台经营者的统一组织达成。中国的反垄断监管部门在过去的执法实践中已经对“轴辐合谋”进行过管理和处罚（例如，在汽车业部分案件中，国家发改委曾认定某些汽车厂商构成纵向垄断协议、下游部分经销商构成横向垄断协议[5]）。《征求意见稿》则首次明确提出这一概念并作出定义，为反垄断执法和企业合规提供了更好的参考。对于互联网平台企业而言，其需更加谨慎处理对平台内经营者的管理措施以及与平台内经营者之间的竞争性敏感信息，以免因下游平台内经营者的协同行为而使得自身受到处罚。

3）排他性协议：《征求意见稿》指出，平台经营者与交易相对人达成的“排他性协议”可能（但不必然）构成纵向垄断协议，其同时指出，反垄断执法机构应遵循效果分析的思路认定此类协议，即综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析行为是否具有排除、限制竞争效果。

4）最惠国待遇条款：最惠国待遇条款是指互联网平台经营者要求平台内经营者在自己平台上销售产品或提供服务的交易条件不能劣于其在另一竞争性平台的交易条件。实践中，最惠国待遇条款通常有利于平台用户享受到更为优惠的交易条件；但是，在特定的市场条件下，最惠国待遇条款也可能影响平台内经营者降低价格（或改善交易条件）的动力，导致价格维持在较高的水平。因此，《征求意见稿》提示了最惠国待遇条款也可能构成纵向垄断协议，在具体认定上，反垄断执法机构也需要遵循效果分析的思路，综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。

2.2 以市场支配地位为前提的垄断行为

考虑到平台企业往往具有较强的市场力量，《征求意见稿》用更多篇幅对平台经济领域的滥用市场支配地位行为做出了规定。

滥用市场支配地位行为的认定，通常应以界定市场和认定具备市场支配地位为前提。《征求意见稿》在这些方面，充分考虑了平台经济领域的特点，做出了一些特殊的规定，其包括：

基于互联网平台经济商业模式创新性强、变化迅速、主体众多的特点，规定了在界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；并可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行供给替代分析，并考虑到互联网经济生态系统不同业态相互依存和制约的特点，提出在界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。
《征求意见稿》特别提出，在协议类的垄断行为认定时，可以无需明确界定相关市场，而在滥用市场支配地位的垄断行为认定时，虽然一般需要界定市场，但在特定个案中，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。关于这一点，可详见下文问题4“在平台经济领域反垄断案件中是否一定需要界定相关市场”中的分析。
在市场份额的确定上，除了传统的一些标准，例如交易金额、交易数量、市场进入的难易程度外，还引进了互联网经济特有的一些指标，如用户数、点击量、使用时长、用户多栖性，以及经营者之投资人情况、融资能力、掌握和处理数据的能力等。

如果被认定为具有市场支配地位，互联网平台经济领域经营者应特别关注下列常见行为可能带来的垄断风险：

1）红包补贴：“烧钱”向用户发放红包补贴以吸引流量是互联网平台之间开展竞争的重要方式。《征求意见稿》提示具有市场支配地位的平台经营者在采取此类竞争策略时的反垄断风险，例如当其发放红包补贴的行为使得其产品或服务价格低于成本且具有将其他平台经营者“排挤出市场”的效果时，该行为可能构成“低于成本销售”的滥用行为。

尽管如此，考虑到在互联网行业此类策略对于参与竞争的重要性，《征求意见稿》也为此类策略的规定了“安全港”，例如在合理期限内为发展平台内其他业务或在合理期限内为促进新商品进入市场而发放红包补贴。

2）品牌屏蔽与封锁：互联网平台经营者可能会中止与其竞争性品牌（包括竞争性平台及其合作伙伴）的原有合作关系（如兼容性、API接口等）或不向其竞争性品牌开放合作机会。《征求意见稿》明确了此类行为可能构成“拒绝交易”的滥用行为。特别地，《征求意见稿》指出，就具备市场支配地位的平台而言，平台的准入和平台经营者掌握的特定数据可能构成反垄断法中的必需设施。如果被认定为必需设施，则根据反垄断法相关原则的要求，平台经营者不得拒绝按照公平合理的条款与其他经营者（包括竞争对手）进行交易。

然而，类似地，《征求意见稿》也就拒绝交易行为规定了“安全港”，允许平台经济领域经营者以正当理由（例如因不可抗力等客观原因无法进行交易、或者因交易相对人原因影响交易安全等）拒绝交易。

3）“二选一”：除可能构成纵向垄断协议外，《征求意见稿》明确了具有市场支配地位的平台经营者采取“二选一”政策还可能构成“限定交易”的垄断行为。对于“二选一”政策的具体表现形式，《征求意见稿》进一步区分了对市场竞争和消费者利益产生“直接损害”的行为（例如搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制等）和可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有“一定积极效果”的行为（例如通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制），对于前者，无需对进行效果分析即可直接认定构成滥用行为。就后者，则还需要证明其对市场竞争产生明显的排除、限制影响。

就限定交易行为的“安全港”，《征求意见稿》规定，平台经济领域经营者也可以主张相关限定交易行为是为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权或者数据安全、为保护针对交易进行的特定资源投入、为维护平台合理的经营模式等所必须的作为正当理由。

4）过度收集个人信息：根据《征求意见稿》，具有市场支配地位的互联网平台经营者强制收集为维护平台正常运营所需用户信息的行为可能构成“附加不合理交易条件”的滥用行为。特别需要提示的是，除了可能违反《反垄断法》外，过度收集个人信息也可构成违反个人信息保护相关法律法规的行为：根据正在制定的《个人信息保护法》，如果此类违法行为最高可能导致上一年度营业额5%的罚款。

5）大数据杀熟：互联网平台通常基于大数据和算法对新用户和老用户或者根据交易相对人如用户的支付能力、消费偏好、使用习惯等实行“个性化”“差异化”交易价格或者其他交易条件。《征求意见稿》明确具有市场支配地位的平台经济领域经营者采取“大数据杀熟”策略可能构成“差别待遇”的行为。《征求意见稿》进一步明确了交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异均不能作为具有市场支配地位的平台经济领域经营者采取差别交易条件的基础。

就其“安全港”理由而言，《征求意见稿》允许平台经济领域经营者在根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例的前提下，实行不同交易条件；可以针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；也可以基于平台公平、合理、无歧视的规则实施随机性交易。

2.3 平台经济领域经营者的投资并购行为

继总局今年正式受理并无条件批准了第一起涉及协议控制（VIE）架构的交易后[6]，《征求意见稿》首次通过指南形式明确：涉及VIE架构的经营者集中，如果符合申报标准，必须事先进行经营者集中反垄断审查方可实施集中。鉴于今年年初发布的《反垄断法（修订草案）》中已提议将对未依法申报的处罚上限调整为经营者集团层面上一年度销售额的10%，即经营者未依法申报的违法成本在修法之后将大幅提高。这一规定对于实践中大量符合申报标准，但因涉及VIE结构而未申报的交易具有特别重大的意义。各类新经济企业应尽早对过往交易进行反垄断合规评估，考虑是否应当进行补报，并就其未来交易制定恰当的应对或申报策略。

此外，对近期欧美等司法辖区密切关注的大型科技企业的扼杀式并购（Killer Acquisition）（即通过收购仍处于起步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手），《征求意见稿》也明确提出，要通过依法调查平台经济领域未达到申报标准的经营者集中，加强反垄断监管。具体而言，以下几类虽未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的交易，仍可能被反垄断机构调查：

1）参与交易的一方经营者为初创企业、新兴平台；

2）参与交易的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；

3）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少。

这一做法虽然已开始为欧美反垄断监管机构所尝试[7]，但在中国尚无先例。如果《征求意见稿》这一规定生效，将为互联网产业中的并购交易提出新的挑战。

3、算法和数据在平台经济领域反垄断案件中将扮演什么角色？

算法和数据是互联网平台经济领域的特点，《征求意见稿》充分关注其在该领域反垄断案件中的角色，具体表现为：

1）作为垄断协议的实现方式：《征求意见稿》指出平台经济领域经营者可能利用算法和数据实现协调一致行为，或对价格进行直接或间接限定。对于此等隐蔽的垄断协议行为，反垄断执法机构可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉情况，以判定经营者之间是否存在协同行为。

2）作为经营者的市场力量：《征求意见稿》明确了算法和数据是平台经济领域经营者开展市场竞争的重要维度，对于经营者掌握和处理数据的能力的评估，是评估经营者市场力量的重要方面。此外，特定数据还可能构成平台经济领域的必需设施。

3）作为滥用行为的表现形式：《征求意见稿》指出很多滥用市场支配地位的行为（例如限定交易、拒绝交易等）都可能表现为算法和数据政策，不具有公平性的算法（即“差异性算法”）本身则可能构成差别待遇的行为。

4）作为消除竞争担忧的经营者集中救济措施：《征求意见稿》指出了修改算法、开放数据等都能够作为消除经营者集中存在的竞争担忧的行为性救济措施。

4、在平台经济领域反垄断案件中是否一定需要界定相关市场？

任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，而界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。因此，界定相关市场通常是反垄断案件（无论是行政执法案件，还是民事诉讼案件）的起点。

实践中，相关市场的界定往往非常复杂。执法机构或原告需要就此承担证明责任，在其无法准确界定相关市场的情况下，则无法认定构成垄断行为。

而《征求意见稿》在《反垄断法》及其配套规定的基础上，结合互联网行业的特点，明确了在平台经济领域的反垄断案件中两类可以不界定相关市场的情形：

1）执法中推定具有反竞争效果的垄断协议案件（即固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议）。当然，在此情况下，如果被控实施垄断行为的经营者主张依据《反垄断法》第15条适用豁免，其仍需要承担对相关市场界定的证明责任。

2）符合特定条件的个案滥用市场支配地位案件。《征求意见稿》第4条指出，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难”，可以跳过相关市场界定而直接认定相关经营者的垄断行为。事实上，最高法院此前也已通过相关判例在反垄断民事诉讼领域确立了该原则[8]。

5、平台经济领域反垄断案件可能会有什么法律后果？

如果平台经济领域经营者被认定实施了相关垄断协议或滥用了其支配地位，则根据《反垄断法》将面临最高可达上一年度集团销售额百分之十的罚款，可能被没收违法所得、被要求整改相关违法行为，并面临巨大的声誉损失。这些可能严重影响企业的经济效益乃至商业模式。

对于涉及平台经济领域的投资并购交易，若被认定具有排除、限制竞争效果，《征求意见稿》指出其可面临结构性救济或行为性救济（或两者的结合）：

1）结构性救济，包括剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件。结构性救济措施的适用对平台经营者的影响是巨大的，国际上对于拆分互联网平台等做法是否妥当也存在争议。

2）行为性救济，开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件。相对结构性救济而言，其对经营者的消极影响通常较小，也更为多样和灵活。参考以往案例中出现过的多种行为性救济措施，其中不乏开放许可、保持独立等高度契合互联网行业新兴业态的措施，既能够实现反垄断执法机构的规制诉求，又能够避免过度执法（或执法的局限性）导致对市场竞争的扭曲[9]。

综上所述，《征求意见稿》对如何分析当下平台经济领域广为关注的反垄断问题提供了重要参考，也体现了国内反垄断执法机关对互联网平台企业的监管态度和执法趋势。考虑到《征求意见稿》尚处在征求意见阶段，未来还可能进一步调整和细化。但无可争议的是，《征求意见稿》的发布以及未来这一规定的生效，将极大提高我国互联网平台经济领域的反垄断合规的要求，并大幅增加了平台经济领域目前某些做法的风险，值得互联网平台经济业内所有经营者的高度关注。

[注]

[1] 总局关于相关指南的官方解读参见：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI1MTQ0MDM1Nw==&mid=2247483931&idx=1&sn=517ef7fa2c03a07bbdb69e769d50dddc&chksm=e9f3bf91de843687a81767d4a6c01271eac00a20379a9b84f2e150f3e533b350de365ea98f5e&token=1395487059&lang=zh_CN#rd；就相关指南的实务解读，可以参见我们的实务解读，包括《汽车行业如何应对反垄断合规问题？——相关指南亮点解读》、《反垄断调查是否可以“因诺而终”？——相关反垄断指南亮点解读》、《垄断协议案件如何适用宽大制度？——相关反垄断指南亮点解读》

[2] 详情参见：https://ec.europa.eu/cyprus/news/20170627_en；https://ec.europa.eu/cyprus/news/20180718_2_en 。

[3] 详情参见：https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws。

[4] 根据《征求意见稿》，平台经营者是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务的经营者。

[5] 参见湖北省物价局于2014年查处的反垄断案。该案中作为上游经营者的汽车销售公司被认定实施了纵向垄断协议，8家下游经销商被认定为实施了横向垄断协议。

[6] 今年七月，中伦代理的明察哲刚与环胜信息新设合营企业案通过反垄断审查，是中国反垄断执法机构首起无条件批准的涉及VIE结构的经营者集中，详情参见《首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？》

[7] 美国联邦贸易委员会（FTC）在2020年2月向五家科技企业发出特别命令，要求其提供从2010年到2019年期间所有的并购的有关资料，即使这些并购并未达到申报标准。详情参见：https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies.

[8] 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决。最高院在判决中指出“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场……在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。”

[9] 例如在某收购案中，商务部曾要求收购方与目前的商业做法一致，保持在免费和开放的基础上许可安卓平台；在另一收购案中，商务部曾要求收购方就未向任何行业标准承诺的非标准必要专利继续保持现有许可。

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁, 健康与生命科学

刘利柯律师

北京办公室公司部

徐浩哲